الفصل الثالث شروط العوضين
شروط العوضين
يشترط في المبيع أن يكون عينا ، سواءً أكان موجودا في الخارج أم في الذمة ، وسواءً أكانت الذمة ذمة البائع أم غيره ، كما إذا كان له مال في ذمة غيره فباعه لشخص ثالث ، فلا يجوز بيع المنفعة ، كمنفعة الدار ، ولا بيع العمل كخياطة الثوب ، وأما الثمن فيجوز أن يكون عينا أو منفعة أو عملا .
مسألة ۸۵ : المشهور على اعتبار أن يكون المبيع والثمن مالاً يتنافس فيه العقلاء ، فكل ما لايكون مالاً كبعض الحشرات لا يجوز بيعه ، ولا جعله ثمنا ، ولكـن الظاهر عدم اعتبار ذلك ،({^بل الظاهر الاعتبار . ^})و إن كان الاعتبار أحوط .
مسألة ۸۶ : الحقوق مطلقا من قبيل الأحكام ، فكما لا يصح بيعها لا يصح جعلها ثمناً ، نعم في مثل حق التحجير القابل للانتقال يجوز جعل متعلق الحقّ بما هو كذلك ثمناً({^و يجوز جعل نفسه ايضاً ثمناً .^}) ويجوز جعل شيء بإزاء رفع اليد عن الحقّ ، حتى فيما إذا لم يكن قابلا للانتقال ، وكان قابلا للإسقاط ، كما يجوز جعل الاسقاط ثمنا ، بأن يملك البائع عليه العمل فيجب عليه الاسقاط بعد البيع .
مسألة ۸۷ : يشترط في البيع أن لا يكون غررياً ،({^بحيث يُعدَّ عند العقلاء مجازفةً . ^})وتكفي المشاهدة فيما تعارف بيعه بالمشاهدة ، ولا تكفي في غير ذلك ، بل لابدّ أن يكون مقدار كل من العوضين المتعارف تقديره به عند البيع ، من كيل أو وزن أو عدّ أو مساحة ، معلوما ، ولا بأس بتقديره بغير المتعارف فيه عند البيع ، كبيع المكيل بالوزن ، وبالعكس إذا لم يكن البيع غرريا ، و إذا كان الشىء مما يباع في حال بالمشاهدة ، وفي حال أخرى بالوزن أو الكيل ، كالثمر يباع على الشجر بالمشاهدة وفي المخازن بالوزن ، والحطب محمولاً على الدابة بالمشاهدة وفي المخزن بالوزن ، واللبن المخيض يباع في السقاء بالمشاهدة وفي المخازن بالكيل ، فصحة بيعه مقدراً أو مشاهداً تابعة للمتعارف .
مسألة ۸۸ : يكفي في معرفة التقدير إخبار البائع بالقدر ، كيلاً أو وزناً أو عداً ، ولا فرق بين عدالة البائع وفسقه ، والأحوط اعتبار حصول اطمئنان المشتري بإخباره ، ولو تبين الخلاف بالنقيصة كان المشتري بالخيار في الفسخ والإمضاء بتمام الثمن ، ولو تبينت الزيادة كان البائع بالخيار بين الفسخ والإمضاء بتمام المبيع ، وقيل : يرجع المشتري على البائع بثمن النقيصة في الأول وتكون الزيادة للبائع في الثاني ، وهو ضعيف .
مسألة ۸۹ : لا بد في مثل القماش والأرض ونحوهما ـ مما يكون تقديره بالمساحة دخيلا في زيادة القيمة ـ معرفة مقداره ، ولا يكتفى في بيعه بالمشاهدة إلا إذا كانت المشاهدة رافعة للغرر ، كما هو الغالب في بيع الدور والفرش ونحو هما.
مسألة ۹۰ : إذا اختلفت البلدان في تقدير شيء ، بأن كان موزونا في بلد ، ومعدودا في آخر ، ومكيلا في ثالث ، فالظاهر أن المدار في التقدير بلد المعاملة ، ولكن يجوز البيع بالتقدير الآخر أيضاً إذا لم يكن فيه غرر .
مسألة ۹۱ : قد يؤخذ الوزن شرطاً في المكيل أو المعدود ، أو الكيل شرطا في الموزون ، مثل أن يبيعه عشرة أمنان من الدبس ، بشرط أن يكون كيلها صاعا ، فيتبين أن كيلها أكثر من ذلك لرقة الدبس ، أو يبيعه عشرة أذرع من قماش ، بشرط أن يكون وزنها ألف مثقال ، فيتبين أن وزنها تسعمائة ، لعدم إحكام النسج ، أو يبيعه عشرة أذرع من الكتان ، بشرط أن يكون وزنه مائة مثقال ، فيتبين أن وزنه مائتا مثقال لغلظة خيوطه ونحو ذلك ، مما كان التقدير فيه ملحوظا صفة كمال للمبيع لا مقوما له ، والحكم أنه مع التخلف بالزيادة أو النقيصة يكون الخيار للمشتري ، لتخلف الوصف ، فإن أمضى العقد كان عليه تمام الثمن ، والزيادة للمشتري على كل حال .
مسألة ۹۲ : يشترط معرفة جنس العوضين وصفاتهما التي تختلف القيمة باختلافها ، كالألوان والطعوم والجودة والرداءة والرقة والغلظة والثقل والخفة ونحو ذلك ، مما يوجب اختلاف القيمة ، أما ما لا يوجب اختلاف القيمة منها فلا تجب معرفته ، و إن كان مرغوبا عند قوم ، وغير مرغوب عند آخرين ، والمعرفة إما بالمشاهدة ، أو بتوصيف البائع ، أو بالرؤية السابقة .
مسألة ۹۳ : يشترط أن يكون كل واحد من العوضين ملكا ، مثل أكثر البيوع الواقعة بين الناس ، أو ما هو بمنزلته ، كبيع الكلي في الذمة أو بيع مال شخصي مختص بجهة من الجهات ، مثل بيع ولي الزكاة بعض أعيان الزكاة وشرائه العلف لها ، وعليه فلا يجوز بيع ما ليس كذلك ، مثل بيع السمك في الماء والطير في الهواء ، وشجر البيداء قبل أن يصطاد أو يحاز .
مسألة ۹۴ : يصح للراهن بيع العين المرهونة بإذن المرتهن ، وكذلك لو أجازه بعد وقوعه ، والأظهر صحة البيع مع عدم إجازته أيضاً إلا أنه يثبت الخيار ـ حينئذ ـ للمشتري إذا كان جاهلا بالحال حين البيع .
مسألة ۹۵ : لا يجوز بيع الوقف إلا في موارد :
منها : أن يخرب بحيث لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه ، كالحيوان المذبوح ، والجذع البالي ، والحصير المخرق .
ومنها : أن يخرب على نحو يسقط عن الانتفاع المعتد به ، مع كونه ذا منفعة يسيرة ملحقة بالمعدوم عرفا .
ومنها : ما إذا اشترط الواقف بيعه عند حدوث أمر ، من قلّة المنفعة أو كثرة الخراج ، أو كون بيعه أنفع ، أو احتياجهم إلى عوضه ، أو نحو ذلك .
ومنها : ما إذا وقع الاختلاف الشديد بين الموقوف عليهم ، بحيث لا يؤمن معه من تلف النفوس والأموال .({^إطلاقه لغير مال الوقف محلّ إشكال .^})
ومنها : ما لو علم أن الواقف لاحظ في قوام الوقف عنوانا خاصا في العين الموقوفة ، مثل كونها بستانا ، أو حماما فيزول ذلك العنوان ، فإنه يجوز البيع ـ حينئذ ـ و إن كانت الفائدة باقية بحالها أو أكثر .
ومنها : ما إذا طرأ ما يستوجب أن يؤدي بقاؤه إلى الخراب المسقط له عن المنفعة المعتد بها عرفا ، واللازم حينئذ تأخير البيع إلى آخر أزمنة إمكان البقاء .
مسألة ۹۶ : ما ذكرناه من جواز البيع في الصور المذكورة لا يجري في المساجد ، فإنها لا يجوز بيعها على كل حال ، نعم يجري في مثل الخانات الموقوفة للمسافرين ، وكتب العلم والمدارس والرباطات الموقوفة على الجهات الخاصة .
مسألة ۹۷ : إذا جاز بيع الوقف ، فإن كان من الأوقاف غير المحتاجة إلى المتولي كالوقف على الأشخاص المعينين لم تحتج إلى إجازة غيرهم ، و إلا فإن كان له متولّ خاص فاللازم مراجعته ، ويكون البيع بإذنه ، و إلا فالاحوط({^بل الأقوى . ^})مراجعة الحاكم الشرعي ، والاستئذان منه في البيع ، كما أن الأحوط({^بل الأقوى الاشتراء و يكون البدل وقفاً من دون حاجة إلى الإيقاف . ^})أن يشتري بثمنه ملكا ويوقف على النهج الذي كان عليه الوقف الأول ، نعم لو خرب بعض الوقف جاز بيع ذلك البعض وصرف ثمنه في مصلحة المقدار العامر ، أو في وقف آخر إذا كان موقوفا على نهج وقف الخراب ،({^الظاهر تعيّن الصرف فيما هو أقرب إلى غرض الواقف ، من صرف الثمن في مصلحة المقدار العامر أو الاشتراء به ما يماثل الخراب ، ومع عدم امكانهما يصرف في الموقوف على نهج وقف الخراب . ^})و إذا خرب الوقف ولم يمكن الانتفاع به وأمكن بيع بعضه وتعمير الباقي بثمنه فالاحوط الاقتصار على بيع بعضه وتعمير الباقي بثمنه .
مسألة ۹۸ : لا يجوز بيع الأمة إذا كانت ذات ولد لسيدها ، ولو كان حملا غير مولود ، وكذا لا يجوز نقلها بسائر النواقل ، و إذا مات ولدها جاز بيعها ، كما يجوز بيعها في ثمن رقبتها مع إعسار المولى ، وفي هذه المسالة فروع كثيرة لم نتعرض لها لقلة الابتلاء بها .
مسألة ۹۹ : لا يجوز بيع الأرض الخراجية ، وهي الأرض المفتوحة عنوة العامرة حين الفتح ، فإنها ملك للمسلمين من وجد ومن يوجد ، ولا فرق بين أن تكون فيها آثار مملوكة للبائع من بناء أو شجر أو غيرهما ، وأن لا تكون ، بل الظاهر عدم جواز التصرف فيها إلا بإذن الحاكم الشرعي ، إلا أن تكون تحت سلطة السلطان المدعي للخلافة العامة فيكفي الاستئذان منه ،({^في كفاية الاستيذان منه من دون الاستيذان من الحاكم الشرعي إشكال .^}) بل في كفاية الاستئذان من الحاكم الشرعي ـ حينئذ ـ إشكال ، ولو ماتت الأرض العامرة ـ حين الفتح ـ فلا يبعد({^بل الأقوى عدم التملّك .^})أنها تملك بالإحياء .
أما الأرض الميتة في زمان الفتح فهي ملك للامام (عليه السلام) ، و إذا أحياها أحد ملكها بالاحياء ، مسلماً كان المحيي أو كافرا ، وليس عليه دفع العوض ، و إذا تركها حتى ماتت فهي على ملكه ، ولكنه إذا ترك زرعها وأهملها ولم ينتفع بها بوجه ، جاز لغيره زرعها ، وهو أحق بها منه ، و إن كان الأحوط استحبابا عدم زرعها بلا إذن منه إذا عرف مالكها ، إلا إذا كان المالك قد أعرض عنها ، و إذا أحياها السلطان المدعي للخلافة على أن تكون للمسلمين لحقها حكم الأرض الخراجية .
مسألة ۱۰۰ : في تعيين أرض الخراج إشكال ، وقد ذكر العلماء والمؤرخون مواضع كثيرة منها ، و إذا شك في أرض أنها كانت ميتة أو عامرة ـ حين الفتح ـ تحمل على أنها كانت ميتة ، فيجوز إحياؤها وتملكها إن كانت حيّة ،({^في جواز تملّكها لغير الشيعة إشكال . ^})كما يجوز بيعها وغيره من التصرفات الموقوفة على الملك .
مسألة ۱۰۱ : يشترط في كل من العوضين أن يكون مقدورا على تسليمه ، فلا يجوز بيع الجمل الشارد ، أو الطير الطائر ، أو السمك المرسل في الماء ، ولا فرق بين العلم بالحال والجهل بها ، ولو باع العين المغصوبة وكان المشتري قادرا على أخذها من الغاصب صح ، كما أنه يصح بيعها على الغاصب أيضاً ، و إن كان البائع لا يقدر على أخذها منه ، ثم دفعها إليه ، و إذا كان المبيع مما لا يستحق المشتري أخذه ، كما لو باع من ينعتق على المشتري صح ، و إن لم يقدر على تسليمه .
مسألة ۱۰۲ : لو علم بالقدرة على التسليم فباع فانكشف الخلاف بطل ، ولو علم العجز عنه فانكشف الخلاف فالظاهر الصحة .
مسألة ۱۰۳ : لو انتفت القدرة على التسليم في زمان استحقاقه ، لكن علم بحصولها بعده ، فإن كانت المدّة يسيرة صح ، و إذا كانت طويلة لا يتسامح بها ، فإن كانت مضبوطة كسنة أو أكثر فالظاهر الصحة مع علم المشتري بها وكذا مع جهله بها ،({^الصحة مع الجهل محلّ إشكال .^})لكن يثبت الخيار للمشتري ، و إن كانت غير مضبوطة فالظاهر البطلان ، كما لو باعه دابّة غائبة يعلم بحضورها لكن لا يعلم زمانه .
مسألة ۱۰۴ : إذا كان العاقد هو المالك فالاعتبار بقدرته ، و إن كان وكيلاً في إجراء الصيغة فقط فالاعتبار بقدرة المالك ، و إن كان وكيلاً في المعاملة كعامل المضاربة ، فالاعتبار بقدرته أو قدرة المالك فيكفي قدرة أحدهما على التسليم في صحة المعاملة ، فإذا لم يقدرا بطل البيع .
مسألة ۱۰۵ : يجوز بيع العبد الآبق مع الضميمة ، إذا كانت ذات قيمة معتد بها .
